חסינות המדינה מפני אחריות בנזיקין

חקיקה רלוונטית:
.1 חוק הנזיקים האזרחיים(אחריות המדינה), תשי"ב – 1952

סעיף 1 (סעיף פירושים):
"מעשה" – לרבות מחדל;
"פעולה מלחמתית" – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה
לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב
במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע
אותה;"
סעיף 2: "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זה."
סעיף 5 (א) – "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-
הגנה לישראל."

• סעיף 5 מהווה חריג לסעיף 2.

החריג מתבסס על יסוד ההנחה כי דיני הנזיקין אינם הזירה
המתאימה להכרעה במקרים של פעולות מלחמתיות.

בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נגד שר הביטחון, סב(1) 1(2006) נקבע:

"דיני הנזיקין הרגילים לא נועדו להתמודד עם מעשי נזק אשר נגרמו במהלך פעולות מלחמתיות
של כוחות הביטחון מחוץ לישראל במסגרתו של עימות מזוין.
הסדר שמטרתו להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית
של כוחות הביטחון הינו הסדר שנועד לתכלית ראויה."

• בחסינות המדינה אין הבחנה בין נזקי גוף לנזקי רכוש או בין ניזוקים שהם אזרחים לבין תושבים ואנשים אחרים.
• הסעיף מגן על המדינה מפני תביעה נזיקית, אך ה נפגעים עדיין זכאים לתגמולים המזכים אותם
בהטבות דומות ולעיתים אף טובות יותר (למשל לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה,
תש"ל1970-).

פרשנות הפסיקה ל"פעולה מלחמתית":

ע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל, נו(4) 1(2002) :
נושא פסק הדין: חסינות מפני אחריות לנזקי פעולה מלחמתית – הרציונל לחסינות – מהי פעולה
מלחמתית.

• תיאור המקרה: רכב אזרחי הגיע למסגרייה שבכפר טמון. מהרכב יצאו כמה חיילי צה"ל
  (חלקם במדים וחלקם בלבוש אזרחי). עם הגיע הרכב למסגרייה החלו שלושה מן הנוכחים
  בה לברוח. חיילי הכוח דלקו אחריהם וירו בהם. מירי זה אחד הבורחים נפגע ואחד נהרג.
• בית המשפט העליון: אושר פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, ונקבע כי אין עומד למדינה הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים, משום שלא מדובר ב״פעולה מלחמתית״.

בפסק הדין הוגדרה "פעולה מלחמתית " – הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית,
של הצבא שמטרתה היא הגנה עצמית של המדינה או שמירה על ביטחון המדינה ותושביה.
לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות.
במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע.

"טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים,
ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה".
לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה.
במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים."

כדי לקבוע האם פעולה הינה "פעולה מלחמתית", יש לבדוק:

• את מטרת הפעולה ומהותה
•  את מקום האירוע
•  את משך הפעילות
•  את זהות הכוח הצבאי הפועל
•  את האיום שקדם לה ונצפה ממנה
•  את מיקום הפעולה (אוכלוסייה עוינת, שדה קרב)
•  היקף הכוח הנגדי וטיבו (הציוד והנשק שברשותו, הסכנה הנשקפת ממנו)
• מידת הארגון של הכוח הנגדי ומטרותיו
• את משך האירוע.
  
  

כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה.

לא כל פעולה שמעורבים בה כוחות צבא או ביטחון היא פעולה מלחמתית.
יש לבחון את מאפייניה של הפעולה ללא קשר לשאלה אם נערכה תוך כדי לחימה
(ר' למשל: ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Corrie Aliene Rachel ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון (נבו 12.02.2015).)

בחלוף השנים, בית המשפט העליון גיבש והוסיף אינדיקציות להבחנה בין פעולה שיטורית לבין פעולה מלחמתית.

– ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל – ניסיון לבצע מעצר מהווה פעולה שיטורית.
– ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל – פינוי חסימת צירים היא פעולה שיטורית.
– ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל – ירי מתוך מוצב כדי למנוע חדירת המון מתפרע הוא פעולה מלחמתית.
– ע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל ואח' – "סיכול ממוקד" הוא פעולה מלחמתית.
– ע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה פאטמה אבראהים עבדאללה אבו סמרה – פתיחת ציר במהלכה לא נצפה לכוח סכנה איננו פעולה מלחמתית.

– רע"א 10482/07 לואא ח'אלד עלאונה נ' מדינת ישראל- משרד הבטחון

• תיאור המקרה: במהלך פעולה צבאית של לכידת מבוקשים, התבקשו דיירי בית מסוים לצאת ממנו,
  ככל הנראה – בעת שהייתה הפוגה בחילופי הירי, אשר במהלכה אישה אחת נהרגה ושתי בנותיה נפצעו מאש צה"ל.
•  בית המשפט העליון קבע כי יש לראות בהפוגה בלחימה, בה הורו כוחות צה"ל לאזרחים שהיו מצויים במבנה לצאת ממנו,
  כפרק זמן בו אין המדינה נהנית מחסינות, מפני קביעת אחריותה בנזיקין בגין מעשי שלוחיה.
  
  במקרה הנדון אין ההבחנה בין "פעולה מלחמתית" לבין "פעולת שיטור" מסייעת, שכן, במצב של "הפוגה" במהלך הלחימה, על מנת לאפשר לאזרחים להתרחק מאזור הקרב ולעבור למקום מבטחים, יוצא מגדר "המצב המלחמתי" הפעיל ועם זאת אין הוא נופל בגדר "פעולת שיטור ."
  
  

– ע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון (נבו 16.06.2013)

•  תיאור המקרה: במהלך מבצע חומת מגן, תצפית צבאית שהוקמה לצרכי מודיעין בסמוך לעיר ג'נין,
  הוסבה למארב נגד מחבלים שביצעו זמן קצר קודם לכן פיגוע ירי. האירוע הסתיים בהריגתם של אזרחים פלסטינים חפים מפשע.
•  ביהמ"ש העליון פסק: האירוע חוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למדינה חסינות מפני תביעה
  מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים.
•  נימוקי פסק הדין: יש להבחין בין שני סוגי פעילויות:
  האחד – פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין בני עודה (ע"א 5964/92), אשר עשויה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה
  מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח.
  השני – פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח.
  
  

– ע"א 8384/05 מסרי מוניר סאלם נ' מדינת ישראל (נבו 07.10.2008)

•  תיאור המקרה: תביעת נזיקין כנגד המדינה בגין נזקי גוף שנגרמו למערער מירי חיילי צה"ל.
•  ביהמ"ש העליון דחה את הערעור ופסק: האירוע נשוא הערעור, אף שתחילתו בפעולת סיור שגרתית, התפתח והסלים לכדי פעולה מלחמתית הבאה בגדר הפטור מאחריות בנזיקין. האירוע חוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למדינה חסינות
  מפני תביעה מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים.
•  נימוקי פסק הדין: "המצב אליו נקלע כוח הסיור סמוך לפני ביצוע הירי שינה את אופייה של משימת הסיור שאמור היה הכוח לבצע
  בהגיעו אל השוק, וניתן לומר כי מן העת שבה נחסמה דרכו של אחד מכלי הרכב ועשרות האנשים שהתגודדו על הסוללה
  החלו מיידים אל עבר חיילי הכוח אבנים וחפצים נוספים, נקלעו ה חיילים למצב של מצוקה ואיום ממשי על חייהם ושלומם
  שהצריך ביצוע פעולה מלחמתית על מנת להיחלץ."
  
  

הטלת אחריות על המדינה בגין אי מניעת פיגוע טרור

– ע"א 6970/99 אחמד אבו סמרה נ' מדינת ישראל, נו (6) 185(2002)

• תיאור המקרה: המערערים הם תושבי אזור דיר-אל-בלח שברצועת עזה, שניזוקו מהפרות סדר של תושבי האזור היהודים
  לאחר רצח רב היישוב כפר-דרום.
  המערערים הגישו תביעת נזיקין וטענו כי המשיבים (המדינה) אחראים לנזקיהם מכוח עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה.
  תביעתם נדחתה מן הטעם שחובת הזהירות המושגית אינה חלה ביחס לכל אחד מהתושבים באזור,
  וכן כיוון שאין מוטלת על המשיבים חובת זהירות קונקרטית כלפי המערערים.
  בית המשפט אף קבע כי לא הוכחה הפרת חובה חקוקה.
• בית המשפט קבע: "אין לשלול אפשרות כי המדינה תימצא אחראית בנזיקין בגין אי מניעת מעשים פליליים
  או אף מעשי איבה שנעשו על-ידי אחר.
  עם זאת אחריות כזו מן הראוי שתוטל בזהירות הראויה תוך בחינת צפיותו של האירוע העברייני, האמצעים שננקטו למניעתו
  והקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם בפועל."
  
  

– ע"א 6279/04 עז' המנוח מוסא אבו צבחה נ' מדינת ישראל (נבו 02.05.2007)

• "בנסיבות מתאימות, עשויה לקום על הפרט או על המדינה חובה נזיקית לנקוט באמצעים כדי למנוע גרימת נזק לזולת
  על – ידי פעילות רשלנית ואף פלילית של צד שלישי.
  חובה כזו צומחת, בדרך-כלל, "בשל אופי היחסים שבין התובע לבין הנתבע או בין הנתבע לבין אותו צד שלישי,
  בשל כך שהנתבע בהתנהגותו הגביר את הסיכון לביצוע מעשה עברייני, או בשל השליטה והפיקוח של הנתבע על מבצע הפשע
  או על מקום ביצועו.
  התערבותו של הגורם הזר – העבריין – אינה שוללת מניה וביה את אחריותו של הנתבע;
  המבחן המרכזי בכגון דא הוא מבחן הצפיות:
  "אין כל חידוש בכך שהמזיק צריך לצפות התנהגות עבריינית של צד שלישי. חובה כזו הוכרה בעבר הן לעניין התנהגות רשלנית,
  הן לעניין התנהגות פזיזה והן ל עניין התנהגות זדונית של צד שלישי.
  אכן, לא פעם מטילים דיני הנזיקין חובה על המזיק לצפות התנהגות עבריינית ומכוונת של צד שלישי – התנהגות הגורמת נזק.
  הטלת אחריות נזיקית בגין "אי-מניעת פשע" איננה דבר  מובן מאליו. יש לבחנה בזהירות בכל מקרה לפי נסיבותיו. אכן, "אחריות כזו מן הראוי שתוטל בזהירות הראויה, תוך בחינת צפיותו של האירוע העברייני, האמצעים שננקטו למניעתו, והקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם בפועל".
• "כאשר מדובר בהטלת אחריות על כוחות הביטחון בגין "אי-מניעת פשע" במהלך פעילותם, דיני הנזיקין אינם אדישים לשיקול הדעת המבצעי, למגבלות הכוח ולשוני בין בחינה בדיעבד לבין פעילות בזמן-אמת ובנסיבות של דחק ודחיפות.
  כבר נאמר לגבי המשטרה – והדברים יפים גם לגבי יתר כוחות הביטחון – כי מדובר ב"גוף ביצועי שמלאכתו רבה ומשאביו מוגבלים, וממילא, עליו לקבוע, לעיתים במצבי דחק קשים, סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיו.
  בהחלטות אלה נתון למשטרה מתחם רחב של שיקול-דעת. אך מתחם זה אינו בלתי מוגבל.
  המשטרה אמונה על שמירת ביטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה.
  עליה לאכוף את שלטון החוק (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס). חשיבות מיוחדת לשמירה על שלטון החוק יש במקרים שבהם נדרשים כוחות הביטחון להגן על אדם חסר-אונים, גם אם הוא- עצמו פשע, מפני נקמה על -ידי יחידים או על -ידי המון (לינץ').
  אין זו אך ורק הגנה על שלומו ועל חייו של המותקף; זו גם הגנה על עמוד השדרה המוסרי של החברה ועל ערכים דמוקרטיים יסודיים."
  
  

– ע"א 2303/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' לוטפי חסן עואודה (נבו 24.06.2014)

•  תיאור המקרה: אירוע שהתרחש ביום 2.7.1990 לאחר שרימון רסס צה"לי התפוצץ בכפר אידנא שבנפת חברון,
  בנסיבות שאינן ברורות, ובזמן שבמקום התקיימה תהלוכה לרגל חג הקורבן.
  התפוצצות הרימון גרמה למותם של שלושה ולפציעתם של רבים. בגין האירוע, הוגשו תביעות בנזיקין נגד המדינה.
• בית המשפט קבע: משנמצא כי הנזק נגרם במקרה דנן כתוצאה מהתפוצצות הרימון שהוא דבר מסוכן,
  וזאת שלא במהלך "שימוש רגיל" ברימון, ומשנמצא עוד כי המערערת (המדינה) הייתה בעליו של הדבר המסוכן וכי הוא "נעזב או נמסר" על -ידה, עובר הנטל אל המערערת להוכיח כי לא התרשלה בטיפולה ברימון.
  המערערת לא עמדה בנטל האמור. אף לא נמצא כי נותק הקש"ס המשפטי בין התרשלות המערערת לבין הנזק –
  ולכן המדינה חויבה בנזיקין.
  
  

– ע"א 7224/21 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' פלוני (נבו 06.08.2023)

•  תיאור המקרה: משיב 1 שימש כנהג אוטובוס, שהסיע משתתפים מעצרת תמיכה ביישוב היהודי, שהתקיימה בחברון בשנת 1996,
  ונגרמו לו נזקים נפשיים בגין תקיפת האוטובוס בפיגוע טרור.
  בימ"ש פסק כי אין להטיל על מעסיקתו של המשיב 1, או על המדינה את האחריות לנזקי המשיב 1 הנובעים מהפיגוע.
• נימוקי פסק הדין: "לטעמי, המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו היה מקום לדחות את התביעה כבר בסמוך לתחילת הדרך,
  משיקולי מדיניות משפטית. ענייננו בפיגוע טרור ולא בהתפרעות או אי מניעת מעשה פלילי.
  לדאבון הלב, מדינת ישראל למודת פיגועי טרור, וקשה להלום כי בכל אירוע טרור בית המשפט יידרש לבחון טענות
  על מחדלים כאלה ואחרים, כגון:
  מה היה החומר המודיעיני הידוע באותה תקופה ולגבי אותה גזרה; האם החומר ה מודיעיני הופץ לגורמים הרלוונטיים; מדוע עמדת השמירה בציר לא הייתה מאוישת; מדוע לא תגברו את הכוחות בגזרה; מדוע לא חסמו את הציר; מדוע הכוח לא היה מיומן; מדוע הכוח איחר להגיע; ועוד.
  שאלות מעין אלה הן עניין לתחקיר צבאי והן נמצאות בליבת העיסוק הצבאי, ויש בהתדיינות לגביהן כדי להסיג את גבולם של חיילי ומפקדי צה"ל וכוחות הביטחון. אכן, אין ענייננו בהסדר הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, המקנה למדינה חסינות מפני "פעולה
  מלחמתית", וכאשר אין מדובר ב"פעולה מלחמתית" ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים ונדירים שבהם יימצאו כוחות הביטחון אחראים לנזק שגרמו ברשלנותם.
  אולם, הגיונו של ההסדר בדבר "פעולה מלחמתית" נעוץ בתפיסה לפיה תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות למצב לוחמתי, וכי יישום של דיני הנזיקין במצבים אלה עלול להוביל לעיוותים משפטיים ולתשלום פיצויי עתק על ידי המדינה
  (ע"א 1459/11 עזבון המנוח חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל, פסקה 14 והאסמכתאות הנזכרות שם [פורסם בנבו] (16.6.2013);
  ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Corrie Aliene Rachel ז"ל נ' מדינת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (12.2.2015)).

  על דרך ההיקש להסדר לגבי "פעילות מלחמתית", הטלת אחריות על צה"ל וגורמי הביטחון בגין פיגועי טרור אינה עניין רצוי מבחינת מדיניות משפטית (ראו והשוו לע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן [פורסם בנבו] (29.11.2015).
  המחוקק יצר הסדר פיצוי ללא אשם בדמות חוק נפגעי פעולות איבה; חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט 1959- [נוסח משולב]
  (להלן: חוק הנכים); וחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י– 1950.
  זאת, בין היתר, על מנת להימנע מהצורך להוכיח אשם ולהטיל אשם בצה"ל ובזרועות הביטחון, על כל המשתמע מכך.
  לסיכום הדיון בנקודה זו: אני סבור כי לא הוכחה התרשלותה של המדינה באי מניעת הפיגוע שבו נפגע המשיב, ושיקולים של מדיניות משפטית תומכים אף הם בדחיית הטענות נגדה בכל הנוגע לאי מניעת פיגוע טרור.